A depender das repetidas ocasiões em que os porta-vozes do Exército – e o próprio Comandante – argumentam que o emprego da tropa em operações de garantia da lei e da ordem (GLO) é constitucional, pode haver a impressão de que se trata de previsão legal recente. Nada mais equivocado. Desde a primeira constituição brasileira (1824), ainda imperial, essa possibilidade já havia sido contemplada: "Art. 148 - Ao Poder Executivo compete privativamente empregar a Força Armada de Mar, e Terra, como bem lhe parecer conveniente á Segurança, e defesa do Imperio" (sic).
De resto, à exceção da Carta de 1937 – outorgada e de cunho fortemente autocrático −, todas as demais constituições brasileiras visualizaram o emprego ordinário (embora subsidiário) de soldados na segurança pública. Em verdade, o imbricamento entre Exército e segurança interna já restava relevante antes mesmo da escolha de seu Soldado-símbolo: o então Tenente-Coronel Luís Alves de Lima de Silva, o Duque de Caxias. Isso porque o primeiro comando confiado ao futuro Patrono do Exército foi o do Corpo de Guardas Municipais Permanentes (1832), unidade de polícia da Cidade do Rio de Janeiro, embrião da atual Polícia Militar fluminense. Em outras palavras, embora o Exército tenha nascido sob a defesa da Pátria contra o invasor holandês em 1648, nos Montes Guararapes, a atuação em operações tipicamente policiais, como "longa manus" armado do Estado, não é estranha à instituição.
Não se pode confundir, portanto, a preocupação com a segurança jurídica de seus integrantes – legítima e necessária − com uma suposta carência de preparo específico para tarefas desse tipo. Há pelo menos uma década e meia, o ensino e o treinamento em operações de GLO constam de todos os currículos das nossas escolas militares, e esses ensinamentos têm sido colocados sob o escrutínio da realidade, por diversas vezes, nos últimos anos, tanto no Rio de Janeiro como em outras cidades.
Assim sendo, a questão não é de ineditismo legal, nem de capacidade operativa. É claro que mesmo o melhor dos treinamentos não pode simular a experiência adquirida no contato diário com infratores e perpetradores de crimes, razão pela qual o protagonismo do policial militar é insubstituível. É por isso, aliás, que a abordagem atual do problema prevê que os integrantes do Exército sejam empregados em tarefas de cerco afastado, bloqueio e revista, reservando aos policiais as ações que demandem expertise e vivência na área de operações, incluída aí a correta identificação dos indivíduos que, de fato, representem ameaça à sociedade.
A verdadeira discussão que tem sido vocalizada pelos comandantes militares se refere ao escopo protetivo de que dispõem os subordinados para o cumprimento do dever que lhes é imposto, "vis-à-vis" o tipo de violência experenciada pelos cariocas: inicialmente adstrito à discussão quanto à jurisdição competente para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida de civis, cometidos por militares das Forças Armadas – que retornou para a esfera da Justiça Militar da União, conforme Lei n.º 13.491/2017 –, o debate foi recentemente conduzido para o campo do Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA), ramo do direito internacional público destinado a regular condutas e métodos de combate em tempo de guerra (tecnicamente falando, em tempo de conflito armado).
O que está acontecendo no Rio de Janeiro é uma guerra? Se essa pergunta for feita a qualquer cidadão carioca, ele dirá prontamente que sim, justificando com os fuzis, as munições traçantes no céu, o número de mortos e os tanques em movimento que testemunha todos os dias. Assim como vem ocorrendo com diversos conceitos outrora sólidos e bem acabados, o termo "guerra" diluiu-se em nossos "tempos líquidos", na acepção teórica do sociólogo Zigmunt Bauman. Embora a ciência política e a sociologia tenham, cada qual, sua própria conceituação para o fenômeno, é o DICA que fornece os parâmetros distintivos entre a guerra e as demais situações de violência.
Os critérios para a identificação de um conflito armado interno ("guerra civil"), distinto de uma explosão criminosa de violência, são oriundos, principalmente, da jurisprudência do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia: a natureza prolongada do fenômeno, o limiar mínimo de intensidade dos enfrentamentos e o nível de organização das partes. Embora nossa percepção dos fatos seja diversa – talvez pela recorrência com que as imagens invadem nossas casas todos os dias – alguns dos indicadores utilizados para demonstrar o atendimento a esses critérios inexistem nos episódios cariocas, mantendo-os na área cinzenta entre o banditismo espasmódico e o conflito interno.
No caso da "natureza prolongada" e do "limiar mínimo de intensidade" requeridos, seriam exemplos de indicadores: manifestações formais do Conselho de Segurança da ONU (o que jamais houve, muito embora uma ideia mal avaliada tenha dotado nossos militares de bonés azuis durante as operações no Complexo do Alemão, em 2012, difundindo, internacionalmente, imagens indesejáveis de que o Rio de Janeiro estaria sob intervenção das Nações Unidas); um aumento no número de tropas e na intensidade dos embates à medida que a escalada de tropas prossegue (o que igualmente não ocorre, pois a postura dos criminosos é sempre a de descarregar seu aparato sobre os policiais inadequadamente equipados, mas de retrair e exfiltrar dissimuladamente quando as forças armadas são mobilizadas); uma "protração" dos embates, ou seja, uma grande dimensão do seu prolongamento ao longo do tempo, o que, segundo a melhor doutrina, não é o mesmo que continuidade, mas sim o fato de não serem atos esporádicos (em outras palavras, serem uma combinação de fatores como tempo, violência, mortes etc.).
Aliás, dados consistentes mostram que o número de mortes decorrentes de causas violentas é maior em certos grotões do Norte e Nordeste do que no Rio de Janeiro, mas é na Cidade Maravilhosa que se encontram as sedes de importantes conglomerados da imprensa, onde há traficantes iconizados como "pop stars" e comunidades que batizam telenovelas e filmes nacionais, além das características topográficas dignas dos melhores terrenos para um entrincheiramento militar.
Em termos de "organização das partes", um conflito armado interno requer, no mínimo, a existência de um "grupo armado organizado", que pode estar combatendo as forças estatais ou outro grupo armado. Para ser reconhecido como tal, esse grupo precisa ter ligação (formal ou tácita) com uma das partes no conflito. Em outras palavras, ele precisa ser ou fazer parte das forças armadas daquela parte. Por exemplo, o Comando Vermelho ou o Terceiro Comando Puro seriam "partes" num hipotético "conflito armado carioca"? Nesse caso, quem seriam as forças armadas de cada uma dessas partes, a fim de que fossem analisadas (e combatidas) caso a caso? Seria possível identificar, em cada um desses grupos, separadamente, o nível mínimo de organização exigido?
O fato de denominarmos essas facções de "criminosos organizados" (ORCRIM) não necessariamente implica que elas estejam evidenciando os requisitos necessários a um grupo armado organizado. Por exemplo, eles possuem um sistema disciplinar interno capaz de implementar o Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA), ou mesmo têm a capacidade de "falar a uma só voz" em nome dos seus membros, inclusive em eventuais negociações políticas? Nesse sentido, estaríamos preparados para que lhes fosse legitimado obter apoio internacional, inclusive armamentista, clandestinamente ou não? Na verdade, o que vemos normalmente naquelas gangues são caóticos arranjos de forças, que se digladiam internamente em busca de liderança, e não um ente único e sinérgico, como se demandaria nesses casos.
A complexidade do tema ganha tempero adicional quando consideramos que a aplicação desse sub-ramo do direito depende, exclusivamente, do voluntarismo e da aceitação política do Estado em que se desenrolam os eventos violentos, como, no mais, ocorre em tudo o que se refere ao direito internacional público. Nenhuma nação é ávida por anunciar que não pode controlar a violência dentro de suas próprias fronteiras e entre seus próprios cidadãos.
Um exemplo é o Artigo 3º, comum às quatro Convenções de Genebra de 1949 (único fragmento normativo daquelas Convenções aplicável aos conflitos armados internos), que, mesmo quando invocado ao longo da história (em cerca de 15 situações), ocorreu sem declarações formais dos respectivos governos. Já o Protocolo Adicional II àquelas mesmas Convenções (gestado em 1977, especificamente para os conflitos armados internos), possui provisões tão genéricas e incompletas que não se adequam como guia para a conduta dos beligerantes. Ele introduziu requisitos rigorosos para a sua aplicabilidade, além de um limiar mínimo abaixo do qual não deve ser aplicado. Isto tornou essa aplicação extremamente rara em conflitos internos recentes, devido ao fato de que grupos insurgentes dificilmente cumprem os seus pressupostos. Mesmo o Brasil, ainda que fustigado por focos guerrilheiros no interior do País nos anos 1970, optou por tratar o tema no âmbito da segurança pública, não obstante, como sabemos, o massivo emprego de tropas federais e a condução de operações em escala e sob "modus operandi" militares. Por fim, o Protocolo Adicional I (1977) às Convenções de 1949, que regula conflitos armados internacionais, somente teria aplicação interna em algumas hipóteses, como, por exemplo, nos conflitos por questões de libertação nacional.
Uma das principais consequências de uma eventual aplicação desse arcabouço privativo de conflitos armados é que se estaria falando de imunidade à persecução penal nos casos de morte de indivíduos legalmente engajados nas hostilidades. Ou seja, estaremos falando em seleção de alvos baseada no "status" de um indivíduo, e não no emprego de violência armada legítima em resposta à ação hostil dele advinda (legítima defesa). Como superar, nesses casos, o preceito constitucional do devido processo legal? Ainda: estaríamos também preparados para que um traficante abatesse um policial ou um soldado do Exército e não sofresse processo, já que as normas humanitárias aplicar-se-iam de parte a parte?
Mesmo o governo colombiano, embora com todos os requisitos de um conflito interno presentes, foi refratário em admitir a plena aplicação das leis da guerra na longa experiência de enfrentamentos armados contra as FARC. As operações das forças armadas com os narcoguerrilheiros (providencialmente denominados de "subversivos", e não de "combatentes", já que essa última é categorização jurídica privativa de conflitos armados internacionais) demandavam o acompanhamento dos membros do ministério público daquele país, assegurando o pleno atendimento aos preceitos dos direitos humanos. Apesar disso, ambas as partes externavam agir de acordo com as noções básicas do DICA, a despeito das atrocidades cometidas em todas as fases daquela refrega de quase meio século. Não fosse o auxílio norte-americano, mobilizado não por razões humanitárias, mas, pragmaticamente, para tentar reduzir a enxurrada de cocaína em seu território, provavelmente mais meio século de combates ainda seria testemunhado.
Outro aspecto temerário reside no fato de que, embora o Estatuto de Roma para o Tribunal Penal Internacional (TPI) tenha sido ratificado e inserido no nosso ordenamento jurídico com "status" de emenda constitucional, ainda pende a tipificação pátria dos respectivos crimes de guerra lá descritos, haja vista que o PL 4038/08, que define os crimes de guerra, encontra-se em tramitação há quase 10 anos no Congresso Nacional. Trata-se, nesse caso, não somente de vácuo legislativo, mas também de verdadeira brecha para eventual impossibilidade de julgamento de nossos militares por parte de tribunais nacionais, ensejando o exercício de jurisdição pelo próprio TPI, com base no princípio da complementariedade. E como julgar, se os tipos penais da categoria dos crimes de guerra sequer existem?
Mas os elementos de complexidade vão além. Por exemplo, também começa lentamente a tomar forma no meio jurídico brasileiro o que se tem acostumado a denominar além-mar de "direito operacional militar". Concebida como um conjunto de normas e princípios extraídos das legislações que possam influenciar as operações militares na paz e/ou na guerra (Constituição Federal, Código Penal e Processual Penal Militar, direito administrativo), essa disciplina emergente considera também as regras de engajamento específicas de cada operação. Ocorre que, como instrumentos de comando e controle destinados a fornecer diretrizes à tropa em contextos específicos, as regras de engajamento não refletem com precisão o DICA, e, portanto, não podem ser utilizadas para definir conceitos. Elas podem conter, por razões políticas ou operativas, proibições ao uso de força letal em resposta a certas atividades, embora essas atividades possam equivaler à participação direta nas hostilidades à luz do DICA. No caso oposto, elas podem conter regras sobre o uso de força letal em autodefesa individual contra atos de violência que não representam participação direta. Estaríamos então trazendo para o chapéu do direito, por exemplo, o conceito de "intenção hostil", inexistente no Direito Internacional dos Conflitos Armados? Se o fato de importar modelos táticos, praticados por exércitos nacionais de cultura operacional e destinação estratégica diferentes das nossas, já é temerário, o que dizer de fazê-lo para as normas aplicáveis à segurança pública? O exemplo estadunidense é típico. Naquele país, desde 1878, como herança do pós-Guerra Civil, o "Posse Comitatus Act" limitou, significativamente, o poder do governo federal para o emprego de forças militares na garantia da lei e da ordem internas, exceto em certos casos e circunstâncias expressamente autorizados pela Constituição ou por lei ordinária federal.
Isto significa dizer que, salvo raras exceções (acidentes nucleares, risco de insurreições, imposição de lei federal), nos Estados Unidos é ilegal o emprego de forças militares federais contra cidadãos do país. O "Posse Comitatus" não se aplica, porém, às unidades da Guarda Nacional, que, embora vinculadas ao exército norte-americano, são empregadas sob o comando do respectivo governador do estado. Desnecessário dizer que inexiste qualquer semelhança com o previsto em nossa Constituição ou com a forma de organização e emprego da nossa Força Nacional de Segurança, muito menos algo similar ao modelo de cortes marciais praticado naquelas paragens.
Quando o General Villas Bôas, Comandante do Exército, questionou se a sociedade estaria preparada para os danos colaterais decorrentes de um emprego, a plena força, dos militares, essa pergunta na verdade encerrou matizes diversos. Ela engloba não somente o risco de baixas acidentais entre os civis inocentes, como também embute a responsabilidade de um comandante para com a integridade física e as condições de eventual persecução penal de seus subordinados, em decorrência de ações contra certos civis que não são, convenhamos, lá tão inocentes assim.
Houve obviamente reações descontentes, entre juristas e operadores do direito em geral, pelo fato do retorno, para a esfera da jurisdição castrense, dos crimes dolosos contra a vida de civis cometidos por militares federais (Lei n.º 13.491/2017). Argumentos como a maior celeridade da Justiça Militar e a especificidade das ações que envolvem o emprego da violência legítima não são suficientes para demover os que discordam desse entendimento jurisdicional. Porém, já que estamos falando de uma guerra que não é, de direito, uma guerra, mas que se assemelha, de fato, a uma, talvez seja didático recorrer à norma internacional para entender a que tipo de "civil" estamos nos referindo.
Como explica o Professor Celso Castro, Diretor do CPDOC/FGV, "o 'civil' é uma invenção dos militares. 'Militar' e 'civil' são o que os antropólogos costumam chamar de 'categorias nativas', estruturantes da visão de mundo dos militares, e não em termos descritivos. Não sou 'civil', a não ser quando estou diante de militares e quando sou assim classificado por eles. Se tiver que fazer uma lista dos principais termos que definem minha identidade, 'civil' não apareceria entre elas. Para qualquer militar, porém, ser 'militar' necessariamente aparece entre os primeiros atributos, se não como o primeiro". A oposição entre civil e militar assinalada pelo Professor Castro não é, por conseguinte, um marco identitário social, nem uma simples exacerbação da ideia de "sociedade civil" formulada por Montesquieu, cujo intuito era o de cingir as coisas da vida privada daquelas pertencentes à alçada do Estado. Ela representa (ou deveria representar), antes de tudo, a dicotomia impositiva que se estabelece no terreno das hostilidades bélicas, onde somente alguns, ao atender a determinados critérios mínimos, são autorizados a nelas tomar parte diretamente e fazer uso da força (numa analogia, apenas didática, com o DICA, seriam os "combatentes legítimos"). Nesse sentido é que a Constituição de 1988 se pronunciou, ao listar, no "caput" do Art. 144, as entidades autorizadas, além das Forças Armadas (Art. 142), ao exercício do monopólio da violência (inclusive as polícias "civis").
No âmbito normativo dos conflitos armados, a dificuldade em se chegar a uma definição amplamente aceita de "civil" (como oposto de "combatente") foi tanta, que a comunidade internacional não viu saída outra que não conceituar o termo por exclusão: grosso modo, o "civil" é aquele que, não sendo um membro das forças armadas ou um integrante de um grupo armado organizado, abstém-se de tomar parte diretamente nos enfrentamentos bélicos e, por essa razão, deve ser, a todo custo, protegido dos efeitos dos combates. Caso esse civil contrarie a obrigação de manter-se neutro e passe a engajar-se no uso de força letal contra quem quer seja, é-lhe sustada a proteção outrora devida à sua condição, sendo ele passível de ser alvejado, como qualquer outro combatente.
Desse modo – ainda no intuito apenas do didatismo –, se transpusermos para a violência cotidiana do tempo de paz (?) o espírito normativo dos conflitos armados (guerras), gestado e modelado pela comunidade internacional ao longo de décadas, é notório que o espírito da Lei n.º 13.491/2017 não foi o de atribuir tratamento mais leniente ao militar que, dolosamente, atente contra a vida de um civil. Ao contrário, ao abordar, realisticamente, os cenários em que se desenrolam os distúrbios armados cariocas, o legislador tratou de, na impossibilidade de distinguir objetivamente os "civis" dos "combatentes" nas comunidades, atrair para a Justiça Militar a análise do caso concreto, permitindo um curso processual mais criterioso e especializado. Lamentavelmente, a maioria das posições contrárias concentra sua atenção à exceção (o inocente acidentalmente ferido) e não à regra (o perpetrador intencionalmente abatido em decorrência de legítima defesa contra o uso ilegal, de sua parte, de violência armada).
Em suma, a prudência exige que alguns mecanismos ínsitos na Constituição (Intervenção Federal, Estado de Defesa e Estado de Sítio, este último, na hipótese do artigo 136, I), sejam eventualmente postos em prática antes de esgotadas as possibilidades na esfera penal interna, pois os aparentes benefícios de se admitir a existência de um conflito armado (guerra) e a consequente aplicabilidade das respectivas leis a regê-lo podem, na prática, não se mostrar compensadores.
A população fluminense, sem alternativa, a não ser a resignação, naturalizou seu convívio com blindados, fuzis, mortes sucessivas e até helicópteros abatidos. A comparação com a alegoria do sapo fervido é adequada: ao ser colocado numa panela com água da sua lagoa original, o sapo ali permanece impassível; levada a panela ao fogo, a grande capacidade de troca de calor com o ambiente faz com que o batráquio permaneça na panela, a despeito da progressiva e perceptível degradação das condições ambientais; de súbito, a água entra em ebulição e ele morre fervido. Como sapos na panela, nós, sociedade politicamente organizada, consentimos que se chegasse a esse estado de coisas. Em meio a uma miríade de diagnósticos e carentes de soluções duradouras, os cidadãos parecem insistir em aguardar que a água finalmente chegue ao seu ponto de ebulição.
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